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Droit & normes
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Ordonnance sur les marchés publics : où sont les clauses ?

L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose de nouvelles directives européennes, est dorénavant en ligne dans sa version définitive. Première étape d’une réforme plus vaste du droit de la commande publique qui vise à créer un code unique, elle va modifier dès le début de l’année prochaine, entre autres, la palette des possibles en matière de clauses sociales. Les marchés réservés aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) font ainsi leur apparition. 

D’après le Ministère de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique, l’ordonnance permet de « tirer le meilleur parti des outils offerts par les nouvelles directives européennes pour favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable, tout en optimisant les politiques d’achat ».

 

 

Des objectifs de développement durable

 

L’article 30 de l’ordonnance, qui correspond à l’article 5 du code actuel des marchés publics, est très clair sur ce point : « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnemental ».

 

En ce qui concerne les objectifs de dimension sociale, les différentes communications autour de l’ordonnance (voir notamment le dossier de présentation de la réforme de la commande publique) insistent notamment sur le renforcement des clauses sociales et environnementales et l’extension du dispositif de réservation de marchés aux entreprises relevant de l’économie sociale et solidaire (ESS).

 

 

Marchés réservés à l’IAE

 

En effet, l’article 36 II prévoit la possibilité de réserver des marchés publics ou des lots d’un marché public autres que ceux de défense et de sécurité, « à des structures d'insertion par l'activité économique mentionnées à l'article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu'elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés ».

 

Cette nouvelle disposition avait conduit, en phase de concertation, à de grands débats. Une des difficultés posées par cette ouverture des marchés réservés a pu être contournée. En effet, afin d’éviter la concurrence entre IAE et secteur adapté et protégé (qui bénéficie déjà dans le code actuel des marchés réservés, via l’article 15), les donneurs d’ordre ne pourront réserver un marché à la fois aux opérateurs économiques relevant du champ du handicap et à ceux relevant de l’IAE. Cependant, de nombreux réseaux de l'IAE continuent de se prononcer contre le principe.

 

Restent à définir la définition et la  proportion minimale de travailleurs défavorisés employés par la structure qui pourra bénéficier de ce type de procédure. Dans les faits, il faudra également observer comment évoluent ces marchés réservés : développement ou consolidation ?  

 

 

La clause comme condition d’exécution

 

L’article 14 du code des marchés publics, qui fait de la clause sociale un critère d’exécution du marché, est conservé en l’état, avec quelques modifications de formulation : il s’agit de l’article 38 de l’ordonnance (« les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public »).

 

 

Les autres clauses : un mode d’emploi à préciser  

 

Dans une interview exclusive à la Gazette des Communes, Jean Maïa, Directeur des affaires juridiques de Bercy, affirme : « l’essentiel des mesures de simplification apparaîtront dans le décret d’application, avec les indications relatives aux délais, le détail des procédures… Autrement dit, avec l’ordonnance, nous avons voulu mettre à la disposition des acheteurs une boîte à outils. Le décret d’application en constituera le mode d’emploi ».

 

La boîte à outils manque en effet de précision sur deux points en ce qui concerne les clauses sociales :

  • Les marchés de services de qualification et d'insertion professionnelles, possibles aujourd’hui sous la forme de la mise en œuvre d’un article 30, n’apparaissent pas clairement dans le texte. Cependant, l’article 37, qui prévoit la réservation de marchés publics aux entreprises de l’économie sociale et solidaire pour des marchés qui portent sur « des services de santé, sociaux ou culturels » pourrait constituer d’une certaine manière une équivalence, si le terme « services sociaux » englobe les services de qualification et d’insertion professionnelles tels que définis aujourd’hui (achats d’heures d’insertion par exemple, dans le cadre d’une action représentant un support d’activité)
  • La clause comme critère d’attribution permettant de noter les performances sociales de l’entreprise soumissionnaire disparaît dans sa formulation actuelle (article 53-1 du code des marchés publics : "les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté"). L’article 52 précise cependant que « le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. Le lien avec l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément à l’article 38 ». Dans leur analyse, certains experts penchent dès lors pour une disparition de la clause sociale comme critère d’attribution. Toutefois, les « critères objectifs liés aux conditions d’exécution du marché » pourraient constituer également la base de critères d'évaluation de la performance sociale, puisque les conditions d’exécution peuvent « prendre en compte des considérations liées au domaine social et à l’emploi » : on aurait ainsi un fonctionnement combiné article 38-52, comme c’est le cas aujourd’hui avec le 14 + 53-1.

 

Le décret d’application permettra sans aucun doute de vérifier plus précisément la forme que prendront ces deux types de clauses sociales.

 

 

Au-delà des clauses sociales, l’allotissement généralisé

 

Une des avancées du texte est aussi la généralisation de la procédure d’allotissement (actuellement l’article 10 du code des marchés publics) qui ne concernaient jusqu’alors que les marchés relevant du code des marchés publics. Ce dispositif permet de faciliter l’accès des PME à la commande publique, et donc aux SIAE. Etant donné que la nouvelle ordonnance concerne à la fois les marchés relevant du code et ceux relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (cette dichotomie n’apparait plus dans la transposition de la directive), cela représenterait pour l’Etat potentiellement 1,5 milliard d’euros de marchés nouvellement ouvert aux PME.

 

Le projet d’application devrait être soumis à consultation publique pour la fin de l’été.

 

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